典型案例：蒲宏鑫与仁怀市综合行政执法局其他行政管理案

贵州省遵义市中级人民法院

行 政 判 决 书

                         （2020）黔03行终178号

上诉人（原审原告）蒲宏鑫，男，汉族，生于1970年12月6日，贵州省仁怀市人，住仁怀市。

委托代理人冉昕南，贵州储瑛律师事务所律师。

委托代理人李瑛，贵州储瑛律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）仁怀市综合行政执法局。

住所地：仁怀市中枢街道办事处国酒新城农贸市场三楼。

统一社会信用代码：11520382736621432Y。

法定代表人孙正彪，局长。

委托代理人，该局工作人员。

委托代理人王旭，贵州仁致律师事务所律师。

上诉人蒲宏鑫因与被上诉人仁怀市综合行政执法局（以下简称仁怀市执法局）其他行政管理一案，不服贵州省习水县人民法院（2019）黔0330行初231号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

原审法院查明，原告蒲宏鑫于1995年取得其位于仁怀市盐津街道办事处城南社区幸家坟山非耕地使用权证（仁怀县非耕地用字第拾叁号）。2018年，原告在该土地上经营花卉苗木、景观亭阁及园林设施，在未获得有关行政部门规划和许可的情况下开挖土地搭建临时建筑，2018年6月14日，被告向原告下达了《责令（停止）改正违法行为通知书》（仁综执停改字【2018】第02-795号），责令原告自行拆除建筑物。后原告继续开挖山体建设，被告于2019年3月6日向原告下达了《责令（停止）改正违法行为通知书》（仁综执停改字【2019】第02-182号），责令原告停止山体开挖行为，原告继续建设，被告于2019年5月8日向原告下达《责令（停止）改正违法行为通知书》（仁综执停改字【2019】第02-409号），认定原告在盐津街道办城南社区检察院背后进行搭建临时建筑物的行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》和《中华人民共和国土地管理法》的规定，责令原告立即停止违法行为，限2019年5月9日上午9时30分前自行拆除。原告未履行自行拆除，被告遂于同月10日对原告木结构建筑物进行强制拆除。在拆除过程中，被告对原告经营的物品进行了登记，作出了《证据先行登记保存通知书》（仁综执（卫）保字【2019】第01-00488号、00489号），对原告经营的物品进行了登记后运走统一保管，后原告取回了被告登记保管的物品。

原审法院认为，首先，被告在对原告的执法行为过程中实施的是一个行政行为还是两个行政行为的问题，本院认为，对于被告作出的《证据先行登记保存通知书》（仁综执（卫）保字【2019】第01-00488号、00489号），实质就是对于其临时建筑强制拆除前对原告财产和经营物品的登记保存行为，为减少原告财产的损失所采取的登记保管措施，是行政强制拆除准备阶段中的过程性行为，并非是一个独立的行政行为，且本案原告诉请的是请求确认被告强制拆除的行政行为违法，并没有诉请确认行政扣押的行政行为违法，故本案只对行政强制拆除的行政行为进行审理。其次，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，未取得建设工程规划许可或者未按照建设工程规划许可的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设，无法采取改正措施消除影响的，限期拆除。被告对城镇规划区内未按照城镇规划许可证的规定进行建设的建筑物是否违反城镇规划有权作出认定和处理，也是其法定职责。原告未取得建设规划许可的情况下，无视仁怀市人民政府有关职能部门的管理，强行在盐津街道办城南社区检察院背后进行搭建临时建筑物的行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》的规定，其违法行为理应受到法律的制裁。被告多次向原告下达《责令（停止）违法行为通知书》，认定原告的行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》和《中华人民共和国土地管理法》的规定，责令原告立即停止违法行为并自行拆除，原告未在规定的期限内自行拆除的情况下，被告有权依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条的规定对其违法建筑实施强制拆除。再次，原告认为被告在强制拆除过程中，未能完全按照法律规定的程序办理，违反了《中华人民共和国行政强制法》的规定，在程序上存在瑕疵，属于程序违法的问题。本院认为，对于违法建设，必须通过有效的行政执法及时处理，从而实现对社会秩序的有效管理和对公共利益的有效维护，对于正在进行或不听行政机关的劝阻继续实施完成的建筑，应当适用特别法优于普通法的原则，应当依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条的规定，对不听制止而继续建设的行为进行及时处理，采取查封施工现场或者强制拆除等即时措施，应不受《中华人民共和国行政强制法》规定的强制程序的限制，这有利于对违法建筑的快速处理，以达到尽快减少或者消除违法建筑对社会秩序和公共利益所造成的损害之目的。

综上，本案被告对原告的违法建筑进行强制拆除的行政行为事实清楚，适用法律正确，故对于原告的诉讼请求，依法不予支持。为此，为监督和支持行政机关依法行政，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告蒲宏鑫的诉讼请求。本案案件受理费50.00元，由原告蒲宏鑫承担。

原审宣判后，蒲宏鑫不服原审判决，向本院提起上诉。蒲宏鑫上诉请求：依法撤销原审判决，改判支持上诉人请求。事实和理由：一、原审判决认定事实不清。1.被上诉人对强制拆除的物品是建筑物认定没有提供合法准确的证据。拆除的系上诉人贩卖的物品，被上诉人将上诉人合法拥有的财产完全破坏消灭，造成上诉人财产损失，理应承担赔偿责任。2.被上诉人作出的《责令(停止)改正违法行为通知书》(仁综执停改字【2019】第02-409号)不是行政处罚决定书，不能成为上诉人作出强制拆除行政行为的最终依据。二、强制拆违行为的法律属性，原审判决认为是行政强制措施的观点是错误的，强制拆违应属于强制执行，且责令限期拆违不具有惩罚性，不构成结论性查处行为。三、原审判决认为按照特别法优于普通法的原则，被上诉人依据《中华人民共和国城乡规划法》第68条规定对上诉人违法建筑实施强制拆除的观点是错误的。首先，《城乡规划法》是2008年颁布施行的，而《行政强制法》是2012年颁布施行的，显然新法优于旧法，应适用《行政强制法》相关规定。其次，《城乡规划法》第68条并未明示强制拆违应当遵循的条件、步骤、时限等内容。而《行政强制法》设专章规定了行政机关强制执行程序，因此，在《行政强制法》施行后，对行政执法机关根据《城乡规划法》作出的限期拆违决定，当事人在决定的期限内不履行义务的，行政执法机关应当根据《行政强制法》的相关规定实施强制执行。四、被上诉人实施的是一个程序严重违法的行政行为。被上诉人的强制拆违行为属于行政强制执行，但被上诉人并未按照《行政强制法》规定制作行政处罚决定书，未履行催告和公告，也未作出强制执行决定，未听取上诉人的陈述和申辩，未告知强制执行的理由和依据，未告知行政复议或行政诉讼的救济途径和期限，且在执法笔录中载明的执法人员是汪雯雯和安希良，但出示执法证件是廖小青、仇红灯等等诸多程序不合法的情形。

被上诉人仁怀市执法局答辩称，一、答辩人的行政强制行为于法有据，所采取的强制措施合理且必要。答辩人作为仁怀市城乡规划领域行政处罚权的实施机关，有权对被答辩人的违法行为采取行政强制措施。依照《中华人民共和国行政强制法》第九条之规定，行政强制措施包含了法律规定的其他强制措施。依照《中华人民共和国行政强制法》第六十八条之规定，在多次下达通知书的情况下，被答辩人拒不改正违法行为，答辩人为制止违法行为，对其违法构筑物采取强制拆除措施是合理和必要的。答辩人执法主体适格，答辩人相关执法人员具有执法资质。对被答辩人的违法建设行为采取行政强制措施系依法履职。二、答辩人对被答辩人采取强制措施依据的事实清楚。经答辩人调查，被答辩人未经城乡规划主管部门批准，于2017年开始在仁怀市盐津街道办事处城南社区金鑫广场背后违法建设木结构设施。经答辩人多次制止，责令其停止违法行为，但是被答辩人拒不配合，继续实施违法行为。根据《中华人民共和国行政强制法》、《中华人民共和国城乡规划法》相关规定，为制止被答辩人的违法行为，答辩人对其采取强制拆除的强制措施并无不当。四、被答辩人的主张于法无据，不应得到支持。被答辩人实施的违法建设不属于其依法经营的范畴，其所建设的违法设施不属于其所谓合法经营的景观亭阁及园林设施。其主张行政赔偿的请求权缺乏权利基础。其提出的行政赔偿主张于法无据，不应得到支持。综上所述，原审法院在充分查明案件事实的基础上作出了正确的判决，请求依法驳回上诉，维持原判。

本案原审的证据已随案移送本院（原审卷宗）。本院二审查明的事实与原审一致。

本院认为，本案的争议焦点是：仁怀市执法局于2019年5月10日对上诉人的木结构建筑物进行强制拆除是否合法。

《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定：“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”本案中，虽然上诉人1995年取得其位于仁怀市盐津街道办事处城南社区幸家坟山非耕地使用权证，但是，上诉人在未取得建设规划许可的情况下，强行在盐津街道办城南社区检察院背后进行搭建木结构建筑物，在被上诉人多次向其下达《责令（停止）改正违法行为通知书》，责令其立即停止违法行为、自行拆除，上诉人未在规定的期限内自行拆除的情况下，被上诉人有权依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条的规定对其违法建筑实施强制拆除。对于该强制拆除是否必须按照《中华人民共和国行政强制法》规定的程序进行的问题，本院认为，对于正在进行或不听行政机关的劝阻继续实施的建筑，应不受《中华人民共和国行政强制法》规定的强制程序的限制，通过有效的行政执法及时处理，从而实现对社会秩序的有效管理和对公共利益的有效维护，尽快减少或者消除违法建筑对社会秩序和公共利益所造成的损害。因此，仁怀市执法局于2019年5月10日对上诉人的木结构建筑物进行强制拆除合法。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，裁判结果正确，依法应予维持。据此，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人蒲宏鑫负担。

本判决为终审判决。

 审判长　　唐永群

 审判员　　方　兵

 审判员　　冯再军

 二〇二〇年六月二十二日

法官助理    张萍萍
书记员       胡茜茜